IL TRIBUNALE
Sulla richiesta del p.m. di convalida dell'arresto di Azhari
Salah Eddine per la contravvenzione prevista e punita dall'art. 14.
quinto-ter, d.lgs. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002;
Premesso che l'arrestato e' stato espulso con regolare
provvedimento del Prefetto di Bologna, in data 13 ottobre 2003, che
successivamente in data 13 ottobre 2003 il Questore di Bologna gli ha
ordinato di allontanarsi dal territorio dello Stato entro 5 giorni ai
sensi dell'art. 14, comma quinto-bis d.lgs 286/1998 come modificato
dalla legge 189/2002, e che egli non ha ottemperato all'ordine,
venendo arrestato a Bologna il 3 marzo 2004 ai sensi dell'art. 14
quinto-quinquies d.lgs. 286/1998;
Dato atto che l'arrestato e' privo di documenti di
identificazione validi ed e' stato sottoposto a rilievi
dattiloscopici per la sua identificazione, in base ai quali si e'
accertato che lo stesso - con le generalita' con le quali e' stato
arrestato o eventualmente con diverse generalita' - non ha precedenti
penali definitivi a carico, ne' pendenze giudiziarie; osservato che
sussistono dubbi sulla legittimita' costituzionale dell'arresto
obbligatorio come previsto dall'art. 14, comma quinto-quinquies d.
lgs. 286/1998 - come modificato dalla legge 189/2002 - e che la
questione di legittimita' di tale norma appare non manifestamente
infondata e va sollevata d'ufficio per le ragioni che seguono, con
essenziale riferimento ai parametri costituzionali di cui agli
artt. 13 e 3 Costituzione;
Quanto al parametro dell'art. 13, terzo comma, Costituzione, che
consente provvedimenti limitativi della liberta' personale da parte
della P.S. solo «in casi eccezionali di necessita' ed urgenza
indicati tassativamente dalla legge», la previsione dell'arresto
obbligatorio contenuta nell'art. 14 comma quinto-quinquies appare
contrastarvi per le seguenti ragioni:
la tutela costituzionale della liberta' personale e'
assoluta: essa viene definita come inviolabile al primo comma, ne e'
consentita la limitazione solo con provvedimento dell'autorita'
giudiziaria e nei casi previsti dalla legge al secondo comma, al
terzo comma ne e' consentita una eccezionale limitazione temporanea
ad opera della P.S. solo se successivamente convalidata
dall'autorita' giudiziaria e nei casi «eccezionali di necessita' ed
urgenza» previsti dalla legge. Al terzo comma - diversamente dal
secondo - e' prevista quindi una riserva di legge qualificata poiche'
al legislatore ordinario non spetta di determinare liberamente i casi
in cui la liberta' personale puo' venire provvisoriamente limitata
dalla P.S. ma puo' farlo solo nei casi eccezionali di necessita' ed
urgenza:
la giurisprudenza costituzionale ha chiarito le nozioni di
eccezionalita', necessita' ed urgenza che giustificano l'arresto
obbligatorio. Proprio perche' l'art. 14 comma quinto-quinquies
prevede l'obbligatorieta' dell'arresto ogni volta che si accerti la
fragranza della contravvenzione dell'art. 14 quinto comma ter le
condizioni di eccezionale necessita' ed urgenza della misura
precautelare debbono essere valutate in astratto in relazione al
reato a cui e' collegata la previsione dell'arresto obbligatorio e
non ne e' consentita una modulazione in relazione al caso concreto:
la condotta contravvenzionale a cui e' collegato l'arresto
obbligatorio e' quella dello straniero gia' espulso dal territorio
nazionale in quanto clandestino ed inottemperante al successivo
ordine di allontanamento del questore: si tratta cioe' di un reato di
mera condotta. di doppia disobbedienza ad un ordine dell'autorita',
dato prima nella forma del decreto di espulsione e dopo con l'ordine
di allontanamento. La struttura del reato non prevede quindi ne' la
lesione o la messa in pericolo di un bene costituzionalmente
protetto, ne' una condizione soggettiva di pericolosita' specifica
dell'autore, che non e' gia' imputato o condannato per altri reati,
non e' socialmente pericoloso (vedi C. Cost. n. 64/1977 in cui la
legittimita' dell'arresto era collegata al preesistente accertamento
giudiziale delle condizioni di pericolosita' sociale), ne' versa in
una condizione di pericolosita' specifica per le sue condizioni
personali (vedi C. Cost. n. 126/1972 in cui la legittimita'
dell'arresto era collegata all'ubriachezza in atto): va infatti
considerato che la clandestinita' sul territorio dello stato cioe' la
permanenza dello straniero in Italia senza i documenti che la
legittimano formalmente e' condizione che legittima l'espulsione ma
che non integra alcun reato e che, proprio perche' e' collegata alla
formale assenza di documenti, non puo' essere indice di per se' di
una specifica pericolosita' del soggetto ( si pensi all'innumerevole
numero di «badanti» che per periodi lunghissimi lavorano
irregolarmente nelle famiglie italiane in condizioni di
clandestinita', per i quali e' evidente l'assenza di ogni
pericolosita' sociale). Per quanto descritto nella fattispecie tipica
del reato, ne' la condotta punita ne' le condizioni dell'agente
appaiono quindi assumere quei connotati di eccezionale necessita' ed
urgenza che giustificano il potere limitativo della liberta'
personale da parte della ai sensi del terzo comma dell'art. 13 Cost.,
l'arresto e' in questo caso obbligatoriamente previsto per
una contravvenzione punita con l'arresto da 6 mesi ad un anno. Il
sistema processuale vigente non consente l'applicazione di misure
cautelari personali per contravvenzioni (artt. 280 e 287 c.p.p.), il
che rende evidente come in questo caso l'arresto non sia in alcun
modo collegato alla successiva applicazione di una misura cautelare.
Esso si affianca ad altri eccezionali casi in cui e' consentito
l'arresto a prescindere dalla successiva applicazione di misura
cautelare, ma si discosta da tali ipotesi per aspetti molto
rilevanti. Significativo e' il raffronto con le ipotesi di arresto in
flagranza previsto per il delitto p.p. dall'art. 189 c.d.s. (la cui
pena edittale e' inferiore ai limiti che consentono l'applicazione di
misure cautelari) e per le contravvenzioni p.p. dai commi primo e
secondo art. 4 legge 110/1975 o dai commi quarto e quinto dello
stesso articolo, in questo caso se aggravate dalla finalita' di
discriminazione o odio etnico, razziale ecc. Nella prima ipotesi
l'arresto e' consentito per consentire «la possibilita' di un
intervento immediato di chi si sia dato alla fuga, abbia abbandonato
le vittime di incidenti stradali a lui riconducibili ed abbia messo
in pericolo la sicurezza individuale e collettiva» (Corte cost.
n. 305/1996) Nel secondo caso l'arresto consente che le forze di P.S.
limitino la liberta' personale di soggetti in possesso di armi o
oggetti atti ad offendere nel corso di riunioni pubbliche (commi
quarto e quinto) o con armi od oggetti atti ad offendere fuori dalla
propria abitazione il cui possesso sia destinato specificamente a
finalita' di discriminazione o odio razziale (commi primo e secondo,
aggravati dall'art. 3, comma primo d.l. 122/1993), condotte entrambe
evidentemente riconducibili ad un pericolo per la sicurezza
individuale e collettiva evitabile soltanto con la materiale
apprensione del soggetto armato ed il suo allontanamento dal luogo
pericoloso. In entrambi i casi, l'arresto e' previsto come
facoltativo e non come obbligatorio (art. 189 comma sesto c.d.s. e
art. 6 comma secondo legge 654/75). In entrambe le ipotesi citate di
arresto consentito a prescindere dalla conseguente applicabilita' di
misura cautelare si tratta di condotte attive (lesioni personali con
conseguente fuga e porto di armi in occasioni o con finalita' non
consentite), che concretamente pongono in pericolo la sicurezza
individuale e collettiva e necessariamente dolose, mentre l'arresto
previsto dall'art. 14, comma 5-quinquies riguarda un reato di mera
condotta omissiva, che non pone in concreto pericolo la sicurezza
altrui, punibile anche a titolo di colpa per la negligente non
ottemperanza all'ordine. Mentre nelle prime due ipotesi l'arresto e'
quindi previsto per casi in cui appare necessario ed urgente bloccare
l'autore di condotte pericolose da parte della P.S. che lo sorprenda
in flagranza, nel caso di cui all'art. 14 comma quinto-quinquies non
emerge alcuna necessita' ed urgenza di procedere all'arresto
dell'autore di una condotta colposa e priva di concreta
pericolosita'. Sul punto va aggiunto che il giudice delle leggi nella
sentenza n. 305/1996 ha confermato la legittimita' dell'arresto
previsto dall'art. 189 c.d.s. ancorandola alla sua facoltativita', in
quanto tale arresto «richiede pur sempre la sussistenza, nei singoli
casi concreti, dei presupposti ai quali l'art. 381 comma quarto
subordina in via generale l'adozione di tale misura» . Nel caso qui
in esame invece l'obbligatorieta' dell'arresto prescinde da ogni
valutazione sulla concreta pericolosita' della condotta, con la
conseguenza che la misura potrebbe essere costituzionalmente
rientrante nella previsione dell' art. 13, terzo comma Cost solo se
si ritenesse eccezionalmente necessario ed urgente limitare la
liberta di uno straniero tutte le volte in cui egli abbia violato
l'ordine di allontanamento del questore successivo alla sua
espulsione dal territorio nazionale, il che non appare conforme alla
inviolabilita' della liberta' personale imposta dall'art. 13 Cost.:
l'arresto obbligatorio non potrebbe neppure trovare ragione
nell'eccezionale necessita' ed urgenza di poter procedere al rito
direttissimo imposto dallo stesso art. 14 comma quinto-quinquies per
l'accertamento della contravvenzione dell'art. 14 comma 5-ter. Il
rito direttissimo nel nostro ordinamento non e' infatti vincolato
alla necessaria presenza dell'imputato in udienza come appare
dall'art. 449 che lo prevede in tutti i casi in cui l'imputato - non
arrestato ne' detenuto - abbia reso confessione, nei casi previsti
dall'art. 450 c.p.p. comma secondo che espressamente dispone le
regole processuali per l'ipotesi di citazione a giudizio
dell'imputato a piede libero, oltre che nei casi previsti dallo
stesso d.lgs n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002, che
all'art. 13 comma 13-ter prevede ipotesi di arresto facoltativo
disponendo che in ogni caso - e quindi anche quando la facoltativita'
dell'arresto non sia stata esercitata e quindi l'imputato resti
libero - contro l'autore del fatto si proceda con rito direttissimo;
non puo' infine ritenersi che l'eccezionale necessita' ed
urgenza dell'arresto sia collegata alla necessita' di eseguire
l'espulsione dell'arrestato, che di per se' puo' essere eseguita con
accompagnamento alla frontiera in via generale, ed in modo del tutto
autonomo ed indipendente dall'arresto, ai sensi dell'art. 13. comma
quarto d.lgs n. 286/1998 come modificato dalla legge 189/2002.
Quanto al parametro dell'art. 3 Costituzione, che impone al
legislatore il rispetto del limite della ragionevolezza come
qualificato nelle sentenze C. Cost. n. 26/1979; n. 103/1982;
n. 409/1989; n. 341/1994 (vedi anche Corte cost. n. 53/58 secondo
cui, non si controlla l'uso del potere discrezionale del legislatore
se si dichiara che il principio dell'uguaglianza e' violato quando il
legislatore assoggetta ad una indiscriminata disciplina situazioni
che esso stesso considera e dichiara diverse), la previsione
dell'arresto obbligatorio contenuta nell'art. 14, comma
quinto-quinquies appare contrastarvi per le seguenti ragioni:
l'art. 13 comma tredicesimo del d.lgs 286/1998 come
modificato dalla legge 189/2002 prevede la contravvenzione dello
straniero che, espulso e materialmente accompagnato alla frontiera,
rientri nel territorio nazionale, punendola con l'arresto da 6 mesi
ad 1 anno (si tratta della prima disobbedienza ad un ordine, ma la
condotta di rientro e' attiva e manifesta una intenzionalita'
particolarmente forte dello straniero poiche' segue alla materiale
attivita' della pubblica amministrazione che lo ha accompagnato alla
frontiera coattivamente, con rilevante impegno di risorse umane e
materiali). Tale contravvenzione e' punita con l'arresto nella stessa
misura rispetto alla contravvenzione prevista dall'art. 14 comma
quinto-ter (disobbedienza reiterata di due ordini, ma con condotta
meramente omissiva e anche colposa), il che e' indice inequivoco
della valutazione del legislatore di pari gravita' delle condotte
considerate. Mentre nel primo caso l'arresto e' previsto come
facoltativo ( art. 13 comma tredicesimo-ter), nel secondo caso esso
e' previsto come obbligatorio (art. 14 comma quinto-quinquies):
l'art. 13, comma tredicesimo-bis del d.lgs 286/1998 come
modificato dalla legge 189/2002 prevede il delitto dello straniero
che rientri in Italia dopo l'espulsione disposta in sede giudiziale,
punendolo con la reclusione da 1 a 4 anni e l'art. 13 comma
tredicesimo-ter. In questo caso di delitto con pena edittale fino a 4
anni e' previsto l'arresto come facoltativo dall'art. 13 comma
tredicesimo-ter, mentre nel caso piu' lieve della contravvenzione
dell'art. 14 comma quinto-ter punita con l'arresto fino a 1 anno
l'arresto e' previsto come obbligatorio dal citato art. 14 comma
quinto-quinquies;
dall'esame delle disposizioni sopra citate emerge quindi che
anche all'interno del d.lgs. 286/1998, come modificato dalla legge
189/2002, la previsione dell'arresto obbligatorio contenuta nel comma
quinto-quinquies dell'art. 14 e' irragionevole, sia poiche' a
situazioni di analoga gravita' ( art. 13 comma tredicesimo)
conseguono modalita' d'arresto facoltative e quindi piu' lievi, senza
che emergano apprezzabili ragioni che giustifichino il differente
trattamento della liberta' personale dell'arrestato nelle due
ipotesi, sia perche' a situazioni di maggiore gravita' (art. 13 comma
tredicesimo-bis) conseguono addirittura modalita' di arresto
facoltative e quindi piu' lievi, senza che vi siano ragioni
specifiche che giustifichino il piu' lieve trattamento di reati piu'
gravi nella fase della previsione delle misure precautelari.
Che la questione e' rilevante per la pronuncia sulla
convalida dell'arresto poiche' l'eventuale declaratoria di
illegittimita' costituzionale dello stesso farebbe venir meno il
fondamento normativo della richiesta di convalida proposta dal p.m.
Infatti nella fattispecie Selti Mohamed e' stato tratto in arresto
perche' tale misura e' prevista come obbligatoria dall'art. 14 comma,
quinto-quinquies d.lgs. 286/1998, mentre egli non sarebbe stato
passibile di arresto se tale misura fosse stata prevista come
facoltativa in quanto non sussistono nella fattispecie le condizioni
richieste dall'art. 381 comma quarto della gravita' del fatto (il
reato contestato e' una contravvenzione punita da 6 mesi a 1 anno),
ne' della pericolosita' del soggetto desunta dalla sua pericolosita'
(l'arrestato e' privo di pregiudizi penali ed e' qui per la prima
volta accusato di una contravvenzione; il fatto che egli sia
clandestina sul territorio nazionale non e' previsto come reato dal
nostro ordinamento) o dalle circostanze del fatto (la condotta
contestata e' meramente passiva, di disobbedienza ad un ordine
dell'autorita).
Osservato che la rilevanza della questione permane nonostante la
necessaria liberazione dell'arrestato imposta dall'art. 391, settimo
comma cpp e « (...) trova ragione nell'interesse generale ad una
pronuncia sulla legittimita' dell'arresto, che ha pur sempre
determinato una privazione della liberta'. La rilevanza della
questione, dunque, permane, trattandosi di stabilire se la
liberazione dell'arrestato debba considerarsi conseguente
all'applicazione dell'art. 391 settimo comma ovvero piu' radicalmente
alla caducazione con effetto retroattivo della disposizione in base
alla quale gli arresti furono eseguiti» (Corte cost. n. 54/1993);
Ritenuto quindi conclusivamente la questione di legittimita'
costituzionale dell'art. 14 comma quinto quinquies. d.lgs. 286/1998
come modificato dalla legge. 189/2002, nella parte in cui prevede
come obbligatorio l'arresto per il reato previsto dall'art. 14 comma
quinto-ter, appare non manifestamente infondata e rilevante nel
giudizio di convalida in corso, per cui va sollevata d'ufficio per le
ragioni sopra esposte.